赵墨（化名）是西部某高校的大四学生，2025年4月的一天，她坐进辅导员的车，已有两名陌生男子在车内等待。
“是公安。”她几乎立刻意识到。猜测很快被证实——兰州公安人员来传唤她，涉嫌罪名是制作、传播淫秽作品牟利罪。
作为海棠文学城（下称“海棠网”）的一名耽美文作者，赵墨告诉南方周末记者，早在年初，就不断有作者被捕的风声传来，现在，她感到“心里那只悬着的靴子终于落了地”。
“耽美”源自日本，原意为“沉溺于美的事物”的词汇，现多指描写男性同性情感及情色内容的文学类型，其主要创作者与受众为女性。
围绕耽美文学的“风险”，早有发生。2018年，耽美作者“天一”因涉案小说被认定为淫秽物品，被判十年六个月有期徒刑，相关消息在新浪微博广泛传播，引发争议（详见《写黄文卖黄书，判十年——“天一案”的司法困境》）。
时隔7年，当同样的罪名再次出现在公众视野，舆论场上又见质疑与困惑的声音交织。
不过，7年间，关于写作、传播情色文学受到的刑罚已出现一个明显的迹象，多起涉案人员被判缓刑，有的二审改判，降低了刑期。似乎也算对此前舆论的一种回应。
1 “海棠风波”
耽美写作之所以能有今天的规模，离不开作者们在叙事方式上的不断尝试。
很多研究者指出，耽美作品早期往往套用了“男强女弱”的传统模式，而现在，越来越多的作品开始探索更平等、更多元的情感关系。
山东大学文学院副研究员肖映萱2016年发表在《中国现代文学研究丛刊》的文章就指出，自1998年最早的一批耽美作者开始写作以来，大陆原创耽美大体上经历从“强攻弱受”，到“强攻强受”，再到“美攻强受”的转变。通俗来说，性别角色逐步松动，情感关系更趋对等，让性别的刻板印象逐渐被打破。
赵墨在成为作者前，已有六年海棠网读者经历。她说，平台除了禁止恋童等题材，对内容几乎没有其他限制。她开始写作时正处于考研阶段，精神压力很大，创作情色耽美文本成了她情绪宣泄的方式。
这种从读者到作者的转变并不罕见。英国利兹大学心理学院教授Anna Madill等人于2021年在《Sexuality & Culture》期刊发表的研究显示，在1498名中文耽美读者中，有18%尝试过创作耽美作品。
海棠文学网的平台服务器设于境外，其对于文章内容管理相对宽松，成为众多耽美创作者表达情色内容的主要阵地。
2024年6月以来，多名耽美作者陷入法律风险。据南方周末记者统计，同年11月到12月期间，安徽绩溪县法院陆续公布12起涉及“制作、传播淫秽物品牟利罪”案件的开庭信息。头部作者“云间”家属公开的判决书显示，“云间”因其37部作品被认定为淫秽物品，非法牟利超184万元，被判处有期徒刑4年6个月，并处罚金184.58万元。
兰州警方传唤了多少作者尚难核实，官方亦未对外披露相关信息。不过，在赵墨被传唤前4天，一个刚工作1年的作者和另一名在家写毕业论文的作者分别被兰州警方带走。其中一人去机关时，遇见两名来自西南的海棠作者；而一位涉案作者的辩护律师在会见时，得知有4名海棠作者与其当事人在同一看守所。据南方周末记者不完全统计，向律师咨询或委托代理的涉案作者已有二十多名。
与“绩溪海棠案”相比，2025年“兰州海棠案”中涉案作者在牟利数额上明显减少。
南方周末记者从多位涉案作者及其辩护律师处了解到，部分作者涉案金额从0元至两万元不等，作品点击量被认定从数万次到近百万次不等。赵墨告诉南方周末记者，她获利400元，警方认定其作品点击量超过25万次。另一位作者被警方带走后，当天取保候审，她表示自己作品点击量30多万，但提现收入不到5000元。
2 多例“轻刑化”处理
湖南大学法学院副教授周子实从2016年开始关注淫秽物品犯罪问题，他告诉南方周末记者，“中国在对待淫秽物品犯罪上，采取的是‘全面禁止’的治理思路。”
制作、传播淫秽物品牟利罪有三档量刑标准，分别是处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重，判处三到十年有期徒刑；情节特别严重的，将会面临十年以上甚至无期徒刑，均并处罚金。
具体来说，一旦实际点击量超过25万次或违法所得超过25万元，涉案人就可能面临十年以上，甚至无期徒刑的重刑。
河南籍网文作家李鑫就曾因30万余元的稿费，一审获刑十年。
长期以来，李鑫与另一作者在网上合著《六朝》系列小说。书中讲述了两位男主角穿越到六个朝代参与历史的故事，其间掺杂部分两性露骨描写，且随后在台湾地区出版。2022年9月，李鑫因涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被安徽淮北的办案机关带走。次年11月，李鑫因犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，被淮北市相山区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金。
案子在二审出现了转机。二审判决书显示，李鑫在共同犯罪中的地位由一审认定的“主犯”变为了“从犯”，最终，10年有期徒刑被二审改判为4年。
周子实表示，涉及淫秽物品犯罪的案件通常采取“定性+定量”的定罪量刑模式，即一方面判断行为是否构成犯罪（定性），另一方面依据如点击量、牟利金额等具体数据（定量）决定量刑幅度。
他注意到，出现“转机”的不仅是李鑫案，近年还有一些案件，“按照数量也应判处较高刑期，但最后的量刑幅度降下来了”。
其中一个案例是丁一案。据澎湃新闻报道，丁一被江苏南通开发区警方刑事拘留。她的三本小说被公安机关认定为淫秽物品，销售三千多本，获利五万多元。次年6月，丁一因贩卖淫秽物品牟利罪被判处缓刑三年半。
浙江允道律师事务所律师叶斌和团队曾为绩溪海棠案中四位涉案作者提供辩护，他告诉南方周末记者，4位作者最后认定的涉案金额是20万到40万元左右，分别被判处两到三年刑期，均宣告缓刑。
汤弘扬是李鑫的辩护律师。他在代理李鑫案期间，检索类案时也发现，淫秽物品犯罪的量刑处罚，存在一定的轻刑化趋势。
福建省三明中院的郑建昆发表于《人民司法》的一篇文章印证了汤的观点。郑建昆通过分析2013年到2018年底全国法院审结的241起传播淫秽物品牟利案件，他发现司法实践对该罪罪犯量刑处罚较轻，“无论是被认定为情节严重还是特别严重的被告人中，法定最低刑3年和10年都是使用最多的刑期”。
律师蒋为杰曾是一名法官，他认为，选择最低刑，说明法官也只能在现行司法解释与对应的量刑框架决策，即便法官认为“罪不至此”，也很难轻易适用刑法中“特殊减轻”条款、突破法定最低刑，因为如果要判一个特殊减轻（比如该判三年以上，但申请判三年以下），不仅要法院内部统一意见，还得逐级上报中院、高院，最终送交最高人民法院审批。
律师界、司法实务界的感知，或许能在某种程度上说明对涉及淫秽物品犯罪量刑的一种趋势。
3 不能机械依赖老旧标准
早在1979年，新中国第一部刑法诞生时，就对涉淫秽物品犯罪有所规制。而传播淫秽物品，被视为诱发性犯罪的重要原因，1984年后，两高发布《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，在社会上经常传播淫秽物品且危害严重的，也按流氓罪惩罚。
1990年，全国人大常委会颁布《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，对涉淫秽物品犯罪范围由淫书淫画扩展到所有淫秽物品，同时将“不以牟利为目的”的传播行为单独入罪，而以牟利为目的的犯罪最高可判处无期徒刑。
周子实告诉南方周末记者，现行刑法关于淫秽物品犯罪的条文脱胎于1990年的这份决定。
按照2004年“两高”发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，有8种情形均会入罪，囊括音频、动画、文章等不同形式，且要求物品数量、点击数、牟利金额等满足一定数额才算犯罪。
多名受访者均提及，关于淫秽物品犯罪的司法解释自颁布至今已逾20年，社会背景与当下相去甚远。
21世纪初，中国的人均GDP和互联网普及率尚处低位，而如今早已大幅跃升。以网民人数为例，中国互联网络信息中心发布的2024年《中国互联网络发展状况统计报告》显示，全国网民已接近11亿人，互联网普及率达78%。相比之下，1997年中国上网用户仅为62万人。
面对这种显著变化，司法界也并非毫无回应。
早在2016年，快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案，就已将网络时代传播行为的审理难题引入公众视野。
一年后，两高作出《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》。
其中第二条提出，在判断是否构成犯罪以及量刑时，不应单纯以传播数量为依据，而应结合传播范围、违法所得、行为人一贯表现及是否涉及未成年人等多个因素综合裁量，以确保“罪责刑相适应”。
蒋为杰认为，虽然这份文件仅有两条，却释放出一个重要信号：不能机械地依赖老旧的量刑标准，应根据案件实际情况综合评估危害程度。
“这个文件传达出的精神就是希望法官要看实际的社会危害、综合考虑，但在操作上非常难。”在蒋为杰看来，一方面原有的“点击量达1万次”等量化标准并没有被废除，另一方面，若不依赖这些明确的量化指标，法官也会面临无法自圆其说的难题。
点击量的统计方式也需审慎对待。北方某省人民检察院的一名检察官表示，点击量作为定罪量刑的重要参考指标，其本身就存在技术上的不确定性，“有些网站是按章节计一次点击。这意味着，一本小说有20章，读者完整阅读一遍也可能被系统计为20次点击。”
但怎么来确认真实的点击量？蒋为杰认为，公诉机关提供的数据就这么多，“如果辩方无法提出确凿证据或合理理由，那法官很难不认。这相当于，把很大一部分证明责任转移给了辩方。”
4 淫秽还是艺术？
处理涉淫秽物品案件，需要分清淫秽物品和艺术作品界限。后者并不受刑法打击。刑法三百六十七条规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
同时，刑法将有关人体生理、医学知识的科学著作与含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品排除在“淫秽”概念之外。
由此，案涉作品的性质常常是诉讼中的争议点。
汤弘扬告诉南方周末记者，该案审理时的一个争议焦点就在于，《六朝》系列小说是否具有艺术价值？如果有，还应不应该评价为刑法上的“淫秽物品”？
汤弘扬谈到，据家属及律师统计，李鑫案涉3部小说中。他与李昆蔚律师曾邀请北京大学、中央民族大学、中山大学等4位高校中文系学者，在完整阅读的基础上出具了专家意见。4名学者在意见中均表示，《六朝》作品立意并非为唤起人的淫欲，性描写仅作为辅助性情节，是为其文学立意服务。
但这一意见并未被法院采纳。一审法院认定的依据，来自当地公安机关侦查阶段出具的《淫秽物品鉴定意见书》。
司法实践中，淫秽物品的鉴定通常由公安机关负责。1998年公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复指出，审查认定是否为淫秽物品的，可由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要两人共同进行。
二审时，汤弘扬提出，公安机关的鉴定意见书暴露出一系列问题。首先，出具主体是“鉴定委员会”，“但既不属于内设鉴定机构，也不是有资格证的司法鉴定机构”；其次，3名鉴定人员均担任领导职务，其中2名均不属于“治安部门”人员。
汤弘扬表示，他们在李鑫案二审期间多次申请重新鉴定。但二审法官告诉他，自己“寻找了多个机关帮助重新鉴定，但没有人愿意做”，最终补来的是5个党政部门出具的鉴定意见。然而，根据法院案例库、1998年公安部的批复等文件，党委机关并非法律所明确要求的新闻出版机构，仍不具有鉴定资质。
中国现行关于“淫秽物品”的相关司法解释和规章已沿用近30年。汤弘扬认为，在认定作品是否具有艺术或文学价值时，执法机关并不具备相应的专业能力，“应该由具有文学和艺术知识的专业人士判断”。
但司法实践中，这一标准的应用仍相对僵化。李鑫案二审判决显示，法院认为“涉案电子小说是否属于淫秽物品不属于司法鉴定范畴，应属于刑事审查认定”，最终仍将其认定为淫秽物品。
这意味着，即便有专家意见，法官也可能出于程序或权责划分的考虑，不予采纳。
这种处理方式在公众中引发进一步疑问：如果色情小说和影片的阅读本质上属于个人行为，既未强迫他人，也无直接受害者，那么，“制作、传播淫秽物品牟利罪”到底在惩治什么？它所保护的法益是什么？
围绕淫秽物品的规制，也演变为一场多种法益之间的拉锯——在艺术自由、社会道德风尚与未成年人保护之间，究竟应如何权衡？
北京大学法学院教授赵宏表示，这三者之间不存在绝对的优先顺序，“社会治理面对的几乎永远是价值间的冲突。在这种冲突关系中，我们必须意识到：你在保护某种价值的同时，必然会压制另一种价值。这要求我们在具体个案中，尽可能去寻找一种兼顾平衡的治理方案。”
（来源：南方周末）
